1. Il ricorso.
1.1. Con ricorso notificato il 26 maggio 2025 e ritualmente depositato, il sig. Fabio Bertazzoli e la società S.E.P.A.T. di Susanna Amerigo e C. S.n.c., premesso di essere rispettivamente il proprietario e la conduttrice del fabbricato ad uso alberghiero denominato Hotel Riel, sito in Sirmione, Via San Martino della Battaglia n. 2, hanno adito questo TAR, ai sensi degli artt. 31 e 117 c.p.a., per sentire accertare l’illegittimità del silenzio serbato dal Comune di Sirmione sulla diffida presentata dai ricorrenti in data 27 febbraio 2025, avente ad oggetto la richiesta di esecuzione di tutti gli interventi di manutenzione straordinaria necessari per il ripristino e la stabilizzazione delle sponde del Ganfo Riel nel territorio comunale di Sirmione e l’eliminazione dei rischi e degli inconvenienti denunciati dai ricorrenti nella medesima diffida; con conseguente condanna dell’amministrazione comunale a provvedere in ordine alla predetta diffida entro un termine non superiore a trenta giorni, e con richiesta di nomina di un commissario ad acta per il caso di persistente inadempimento.
1.2. Hanno esposto i ricorrenti che l’Hotel Riel affaccia direttamente su un canale denominato “Ganfo Riel”, il quale nasce nel territorio del Comune di San Martino della Battaglia e sfocia nel Lago di Garda; detto canale è inserito nel Reticolo Idrico Minore del Comune di Sirmione e ha quindi natura demaniale, con la conseguenza che l’esercizio delle funzioni di polizia idraulica compete al Comune (ex art. 3 comma 114 della L.R. Lombardia n. 1/2000). Hanno esposto i ricorrenti che nel corso degli anni il flusso delle acque che scorrono nella parte terminale del Ganfo Riel sarebbe significativamente aumentato, il che avrebbe determinato un fenomeno di erosione della scarpata lungo il tratto che costeggia la struttura alberghiera, con la conseguenza che le fondazioni della sala ristorante e della cucina della struttura, messe in parte a nudo, non sarebbero più protette dalle acque che scorrono nel ganfo, essendosi peraltro già verificati fenomeni di infiltrazione di acqua dei locali seminterrati dell’hotel, a cui la conduttrice avrebbe rimediato installando a proprie spese un sistema di pompaggio delle acque stesse. In tale contesto, il proprietario della struttura avrebbe svolto un incontro con l’assessore competente già nel luglio 2024, esponendo la gravità della situazione; a tale incontro avrebbero fatto seguito alcune email di sollecito, senza però ottenere alcun riscontro. Pertanto, in data 27 febbraio 2025, i ricorrenti hanno inviato al Comune una formale diffida a provvedere, sollecitando la realizzazione entro trenta giorni degli opportuni interventi di manutenzione straordinaria del canale, al fine di ripristinare e stabilizzare le sponde del Ganfo Riel e l’eliminazione dei rischi e degli inconvenienti di erosione denunciati dai ricorrenti. Tuttavia, a distanza di mesi, il Comune non avrebbe fatto pervenire alcuna riposta.
1.3. Tanto premesso, i ricorrenti hanno chiesto che il TAR accerti il silenzio inadempimento serbato dall’amministrazione comunale sulla diffida del 27 febbraio 2025, stante l’obbligo dell’amministrazione di provvedere al mantenimento delle condizioni di regolarità delle sponde e degli argini dei corsi d’acqua pubblici appartenenti al reticolo idrico minore, e per l’effetto condanni la medesima a provvedere sulla diffida in un prefiggendo termine, tenuto anche conto dell’urgenza di realizzare i lavori in questione, al fine di prevenire il prodursi di danni al fabbricato e alla connessa attività alberghiera.
2. Svolgimento del processo.
2.1. Il Comune di Sirmione si è costituito in giudizio depositando documentazione e memoria difensiva, eccependo, nell’ordine:
(i) l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, sussistendo sulla domanda attrice la giurisdizione, rispettivamente:
– del giudice ordinario, avendo la domanda ad oggetto la condanna della p.a. al compimento di una mera attività materiale, e ciò anche in virtù della disciplina specifica in materia di acque pubbliche di cui all’art. 141 comma 2 R.D. n. 1775/1933;
– in subordine, del Tribunale Regionale delle Acque Pubbliche, ai sensi dell’art. 140 comma 1, lettera e) del R.D. n. 1775/1993, nella misura in cui dovesse ritenersi che la domanda dei ricorrenti vada qualificata come domanda di risarcimento dei danni dipendenti da opere eseguite o non eseguite dalla pubblica amministrazione in materia di acque pubbliche (la stessa difesa comunale, peraltro, rileva come la domanda di parte ricorrente non abbia natura risarcitoria);
– in via ancora più gradata, del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche, ai sensi dell’art. 143 del R.D. n. 1775/1933, nella misura in cui dovesse ritenersi che la controversia in esame riguardi provvedimenti definitivi presi dall’amministrazione in materia di acque pubbliche (la stessa difesa comunale, peraltro, rileva come il ricorso in esame non attenga a provvedimenti definitivi dell’amministrazione);
(ii) l’inammissibilità del ricorso ex artt. 31 e 117 c.p.a. perché diretto a sollecitare il compimento di un’attività materiale, e non provvedimentale, della P.A.;
(iii) in subordine, nel merito, l’infondatezza della domanda, attesa: l’insussistenza di un obbligo di provvedere del Comune sancito da una norma di legge; il carattere prettamente discrezionale dell’attività pretesa dai ricorrenti, insindacabile e incoercibile dal giudice amministrativo; l’insussistenza di un interesse qualificato e differenziato dei ricorrenti a fronte di un’attività di carattere generale richiesta all’amministrazione; la mancata dimostrazione dell’esistenza dei fatti lamentati (infiltrazioni o altro) e comunque del nesso di causalità tra questi ultimi e gli asseriti inadempimenti manutentivi del Comune; l’insussistenza dell’asserito inadempimento da parte del Comune ai propri oneri manutentivi delle aree verdi e dei ganfi, puntualmente assolti dall’amministrazione; l’imputabilità agli stessi ricorrenti degli asseriti rischi alla propria struttura alberghiera, per non aver dato corso in passato agli interventi di manutenzione per i quali essi stessi avevano richiesto ed ottenuto dal Comune e dagli enti competenti (nel 2006 e nel 2022) i necessari titoli edilizi ed autorizzativi, salvo poi rinunciare ad effettuarli.
2.2. Parte ricorrente ha depositato una memoria difensiva contestando la fondatezza delle eccezioni preliminari formulate dal Comune e, nel merito, insistendo per l’accoglimento del ricorso, in particolare precisando, a fondamento della giurisdizione del giudice amministrativo, che la domanda di parte ricorrente non sarebbe diretta ad ottenere la condanna dell’amministrazione comunale a provvedere alla manutenzione del ganfo, ma soltanto ad avviare il procedimento amministrativo volto alla verifica dei presupposti per l’esecuzione degli interventi di manutenzione e a concluderlo con un provvedimento espresso, favorevole o meno alla parte ricorrente.
2.3. Ulteriori memorie di replica sono state depositate da entrambe le parti in prossimità dell’udienza camerale di trattazione del ricorso.
2.4. All’udienza in camera di consiglio del 17 settembre 2025, dopo la discussione dei difensori delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione.
3. Decisione.
Ritiene il Collegio che sulla controversia in esame sussista la giurisdizione del giudice ordinario, in accoglimento della condivisibile eccezione formulata dalla difesa comunale.
3.1. Giova premettere che, per giurisprudenza consolidata, sono tutelabili con il rito speciale di cui agli artt. 31 e 117 c.p.a. unicamente le pretese che rientrano nella giurisdizione del giudice amministrativo, non potendo invece utilizzarsi tale rimedio processuale dinanzi a qualsiasi tipo di inerzia comportamentale della pubblica amministrazione, né potendo ritenersi che il predetto istituto abbia radicato un’ulteriore ipotesi di giurisdizione esclusiva, a prescindere dalla posizione sostanziale dedotta in giudizio. Dunque, anche nel caso del rito speciale instaurato per contestare l’inerzia della P.A., il giudice adito deve preliminarmente verificare la propria giurisdizione in relazione alla natura della posizione sostanziale esercitata, eventualmente dichiarando l’inammissibilità del ricorso allorchè l’attività amministrativa reclamata dall’interessato non incida su una posizione di interesse legittimo bensì di diritto soggettivo.
È stato affermato, al riguardo, che “l’azione avverso il silenzio-inadempimento può essere proposta solo se sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo in ordine al rapporto sostanziale e, quindi, se sussistano interessi legittimi; ne discende, quale corollario, che il rimedio contro il silenzio serbato dall’amministrazione sull’istanza del privato non è esperibile nel caso in cui il giudice amministrativo, in ordine al rapporto sostanziale, sia privo di giurisdizione, mancando sia la natura di provvedimento amministrativo autoritativo dell’atto, sia la posizione sostanziale d’interesse legittimo da parte del ricorrente; il silenzio inadempimento non può, quindi, configurarsi in presenza di posizioni giuridiche di diritto soggettivo, aventi ad oggetto un’utilità giuridico economica attribuita direttamente dal dato positivo, non necessitante dell’intermediazione amministrativa per la sua acquisizione al patrimonio giuridico individuale della parte ricorrente” (Cass. civ., sez. un., 09/11/2021, n. 32688; Cass. civ., sez. un. n. 29178/2020; Cons. Stato, sez. IV, 27 marzo 2025, n. 2569; Cons. Stato, sez. V, 18 febbraio 2025, n. 1321; Cons. Stato, sez. III, 04/12/2023, n. 10470; TAR Brescia, sez. II, 27 febbraio 2025, n. 153). Pertanto, chi vanti in giudizio un diritto soggettivo ha a disposizione l’azione di accertamento dinanzi al giudice competente, non potendo, di contro, trarre alcuna utilità dall’azione avverso il silenzio che, storicamente e funzionalmente, è prevista a tutela delle posizioni di interesse legittimo, al fine di superare il silenzio dell’amministrazione nell’esercizio del potere (cfr., da ultimo, TAR Catanzaro, sez. I, 20 gennaio 2025, n. 111).
3.2. Nel caso di specie, i ricorrenti chiedono al giudice amministrativo di accertare l’illegittimità del silenzio serbato dall’amministrazione comunale in ordine alla diffida presentata dai medesimi il 27 febbraio 2025, con la quale essi avevano intimato all’amministrazione di “eseguire tutti gli opportuni interventi di manutenzione straordinaria necessari per il ripristino e la stabilizzazione dello sponde del ganfo Riel”), e per l’effetto chiedono la condanna dell’amministrazione intimata “a provvedere in ordine alla predetta diffida”.
3.3. Osserva il Collegio che la domanda di parte ricorrente non è diretta a sollecitare l’esercizio da parte della p.a. di poteri autoritativi mediante l’adozione di provvedimenti amministrativi, ma esclusivamente la realizzazione da parte della p.a. di un’attività materiale concernente la realizzazione degli interventi di manutenzione straordinaria necessari per il ripristino e la stabilizzazione delle sponde del ganfo Riel.
3.4. La posizione soggettiva azionata in giudizio dai ricorrenti non è, pertanto, di interesse legittimo ma di diritto soggettivo, dal momento che il suo soddisfacimento non richiede l’intermediazione dell’esercizio di poteri pubblicistici da parte della p.a. attraverso l’adozione di provvedimenti amministrativi, ma unicamente l’esecuzione di un’attività materiale da parte della medesima, dalla cui omissione i ricorrenti lamentano di aver subito dei danni in passato, e soprattutto paventano il pericolo del prodursi di danni ulteriori, più o meno imminenti, al bene della vita (l’Hotel Riel) oggetto dei propri diritti soggettivi: diritto reale di proprietà, quanto al sig. Bertazzoli; diritto personale di godimento, quanto alla società S.E.P.A.T..
3.5. Pertanto, in quanto finalizzata all’accertamento e alla tutela di diritti soggettivi, l’azione qui in esame avrebbe dovuto essere proposta dinanzi al giudice ordinario.
3.6. Al riguardo, il Collegio ritiene di dover fare applicazione dei principi affermati dalla più autorevole giurisprudenza del Consiglio di Stato e della Corte di Cassazione, maturato a seguito delle note pronunce della Corte Costituzionale 6 luglio 2004, n. 204 e 11 maggio 2006, n. 191, secondo cui la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo presuppone l’esistenza del potere autoritativo, e tale principio esclude che l’attività di manutenzione di un corso idrico demaniale sia riconducibile alla giurisdizione del giudice amministrativo (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 29 marzo 2024, n. 2964; Cons. Stato, sez. V, 30 aprile 2018, n. 2600; Cons. Stato, sez. IV, 7 giugno 2017, n. 2751; Cass. civ. Sez. Un., 13 settembre 2017, n. 21192)
3.7. In particolare, in relazione ad una vicenda sostanzialmente analoga a quella qui in esame (concernente la domanda rivolta da un privato al giudice amministrativo nei confronti di un Comune per conseguire la condanna di quest’ultimo ad un facere specifico, consistente nella realizzazione delle opere necessarie ad adeguare l’impianto fognario e di smaltimento delle acque meteoriche al fine di scongiurare allagamenti ed infiltrazioni idriche nella proprietà privata), le Sezioni Unite della Cassazione, con sentenza n. 21192 del 13 settembre 2017, hanno affermato che “l’inosservanza da parte della P.A., nella gestione e manutenzione dei beni che ad essa appartengono, delle regole tecniche, ovvero dei comuni canoni di diligenza e prudenza, può essere denunciata dal privato davanti al giudice ordinario sia quando tenda a conseguire la condanna ad un facere, sia quando abbia per oggetto la richiesta del risarcimento del danno patrimoniale, giacché una siffatta domanda non investe scelte ed atti autoritativi dell’amministrazione, ma un’attività soggetta al rispetto del principio del neminem laedere (cfr. già Cass. S.U. ord. 14 gennaio 2005, n. 599 e Cass. S.U. 28 novembre 2005, n. 25036, nonché, di recente, Cass. 6 settembre 2013, n. 20571)”.
3.8. Nello stesso senso cfr. Cons. Stato, sez. IV, 29 marzo 2024, n. 2964 (che richiama ampiamente la predetta pronuncia delle Sezioni Unite); Cons. Stato, sez. V, 30 aprile 2018, n. 2600; Cons. Stato, sez. IV, 7 giugno 2017, n. 2751.
3.9. Né a diverse conclusioni è possibile pervenire in considerazione del fatto che nelle proprie memorie conclusive la parte ricorrente, per difendere la tesi della giurisdizione del giudice amministrativo, abbia precisato la propria domanda chiarendo di richiedere la condanna dell’amministrazione comunale, non alla realizzazione degli interventi di manutenzione del ganfo Riel, ma soltanto all’attivazione del procedimento amministrativo volto alla verifica della sussistenza dei presupposti per l’esecuzione di tali interventi, con l’obbligo di concluderlo mediante l’adozione di un provvedimento espresso, quale che ne sia il contenuto. Com’è noto, infatti, in tema di determinazione della giurisdizione, il criterio scriminante non è quello del petitum formale, ossia della domanda rivolta al giudice così come formulata dalla parte ricorrente, bensì quello della causa petendi (o petitum sostanziale), che fa leva sulla natura della situazione giuridica soggettiva di cui si chiede tutela; e siccome nel caso di specie la domanda proposta dai ricorrenti è rivolta, come detto, alla tutela di posizioni di diritto soggettivo, l’azione andava proposta dinanzi al giudice ordinario, benchè formalmente configurata come azione di accertamento del silenzio inadempimento della P.A.
3.10. Del resto, come sopra chiarito, l’azione avverso il silenzio della P.A. di cui agli artt. 31 e 117 c.p.a. non radica un’ulteriore ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ma può essere utilizzata soltanto a fronte di pretese rientranti nella giurisdizione del giudice amministrativo, e pertanto può essere proposta “solo se sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo in ordine al rapporto sostanziale e, quindi, solo se sussistano interessi legittimi” (Cons. Stato, sez. IV, 27 marzo 2025, n. 2569).
4. Conclusioni.
4.1. Alla stregua di tali considerazioni, il ricorso in esame deve essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, sussistendo sulla controversia in esame la giurisdizione del giudice ordinario, dinanzi al quale il giudizio potrà essere riproposto nelle forme e nei termini di legge.
4.2. Le spese di lite possono essere integralmente compensate attesa la natura della presente decisione e la complessità delle questioni esaminate.
TAR LOMBARDIA – BRESCIA, II – sentenza 22.09.2025 n. 831