6. L’appello non è fondato e deve essere respinto.
7. Oggetto di controversia è la procedura aperta, svolta in modalità telematica sulla piattaforma di e-procurement della Regione Lombardia, ai sensi dell’art. 60 del d.lgs. n. 50/2016 (CIG: 9929629D0F), indetta dalla Provincia appellata, con bando pubblicato sulla GURI il 30 giugno 2023, per l’affidamento, tramite il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, della “Fornitura di purificatori d’aria da installare negli istituti scolastici di competenza della Provincia di Varese” con acquisto di 1957 purificatori dell’aria di tre distinte tipologie e importo a base di gara, al netto di IVA, di euro 833.770,00.
8. I fatti rilevanti ai fini della controversia possono essere così sintetizzati:
– con determina dirigenziale n. 1854 del 20 settembre 2023 la S.A. ha aggiudicato alla società appellante la procedura, previa verifica di anomalia, per un corrispettivo di 498.594,46 euro;
– la detta determina è stata impugnata dalla controinteressata, seconda classificata, con il ricorso R.G, n. 2141/2023;
– nel mentre il RUP ha avviato, ai sensi dell’art. 6 del capitolato, la “verifica di conformità” dei prodotti offerti alle specifiche tecniche di cui all’art. 5 del medesimo capitolato e, all’esito dell’esame dei prodotti e della documentazione, con nota del 30 novembre 2023, il RUP ha chiesto una serie di chiarimenti sugli apparecchi offerti evidenziando: a) quanto al dispositivo di tipo A che “la potenza assorbita è di 42W, molto maggiore a quanto stabilito nel capitolato prestazionale di gara dove è richiesto che la potenza assorbita massima sia non superiore a 25W” e che “il livello di rumore è ≤ 66dB, maggiore a quanto stabilito nel capitolato prestazionale di gara dove è richiesto che il livello di rumorosità sia al di sotto dei 55 dB alla massima potenza”; b) quanto al dispositivo di tipo B che “nella documentazione consegnata alla Provincia risulta che il livello di rumore è pari a 55 dB, maggiore a quanto stabilito nel capitolato prestazionale di gara dove è richiesto che il livello di rumorosità sia al di sotto dei 55 dB alla massima potenza” e che “in merito all’emissione di ozono in presenza umana, dalla documentazione presentata risulta che i dispositivi sono corrispondenti alla norma IEC 60335-01 mentre nel capitolato prestazionale di gara è richiesta la conformità alla norma IEC 60335-2”;
– con determinazione n. 313 del 19 febbraio 2024, sulla base di quanto riportato dal RUP nel verbale del 17 gennaio 2024 di verifica di conformità dei dispositivi offerti, il dirigente della Provincia appellata ha disposto la revoca dell’aggiudicazione, previa esclusione dell’appellante dalla procedura di gara per non conformità dei dispositivi forniti rispetto alle prescrizioni del capitolato;
– la detta determina è stata impugnata dall’odierna appellante con ricorso R.G. 737/2024 e il giudice di primo grado con l’ordinanza n. 376 del 17 aprile 2024, confermata in appello dall’ordinanza n. 1755 del 10 maggio 2024 di questo Consiglio di Stato, ne ha sospeso l’efficacia poiché “ai sensi della lex specialis di gara, complessivamente considerata, la non conformità dei prodotti offerti alle specifiche tecniche avrebbe dovuto essere in primis valutata dalla commissione giudicatrice per cui il RUP avrebbe dovuto riconvocare detta commissione”;
– all’esito del giudizio cautelare la Provincia appellata ha riconvocato in data 10 giugno 2024 la Commissione che ha ritenuto persistenti “ambiguità e carenze documentali (sopra chiaramente evidenziate) che non permettono di dimostrare il rispetto da parte di tutte le apparecchiature, per ogni possibile condizione di esercizio (intendendosi tutte quelle che possono essere impostate dall’utente senza manomettere l’apparecchio fornito), delle specifiche tecniche di cui all’art. 5 del Capitolato Prestazionale ed in particolare per i parametri “Potenza elettrica assorbita massima”, “Livello di rumorosità alla massima potenza”, “Rispetto della norma IEC 60335-2-65 in relazione alle emissioni di ozono”;
– con verbale del 14 giugno 2024 il RUP ha, pertanto, disposto l’esclusione dell’appellante dalla gara e proposto l’aggiudicazione in favore di Innoliving S.p.a. per l’importo di euro 750.393,00 formalizzata con la determina n. 1450 del 19 luglio 2024, atti entrambi impugnati con motivi aggiunti proposti nell’ambito del giudizio R.G. 737/2024 e richiesta di misura cautelare;
– all’esito della reiezione dell’istanza cautelare con l’ordinanza n. 1132 dell’1 dicembre 2024, la S.A. ha stipulato in data 3 ottobre 2024 il contratto con la controinteressata.
9. Con la sentenza impugnata il giudice di primo grado, previa riunione dei due ricorsi, ha dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse sia il ricorso principale che quello incidentale nel giudizio R.G. 2141/2023, ha dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse il ricorso introduttivo e parte dei motivi aggiunti del giudizio R.G. 737/2024, respingendolo per la restante parte e disponendo la compensazione delle spese.
10. Con le censure articolate l’appellante deduce l’erroneità della sentenza appellata in primo luogo con riguardo alle ragioni che il giudice di primo grado ha posto a fondamento del rigetto del primo dei motivi aggiunti con il quale l’odierna appellante contestava la non conformità dei dispositivi offerti in relazione alla potenza massima assorbita e al rumore massimo prodotto affermando che se utilizzati limitando la portata e la velocità dell’aria avrebbero garantito un assorbimento di energia elettrica inferiore a quello massimo richiesto dal capitolato speciale e anche la soglia di rumore sarebbe rientrata nei limiti previsti. Pertanto l’appellante facendo leva sui principi del risultato e dell’equivalenza ritiene che la commissione avrebbe illegittimamente escluso la sua offerta.
10.1. Il motivo non è fondato e va respinto.
10.2. L’art. 5 del capitolato elenca le caratteristiche tecniche che dovranno garantire gli apparecchi di “TIPO A -Dispositivi da installare presso le aule scolastiche”, di “TIPO B – Dispositivi da installare presso i laboratori didattici” e di “TIPO C – Dispositivi da installare presso le palestre scolastiche”.
Il successivo art. 6 disciplina la verifica della conformità dei prodotti offerti alle specifiche tecniche di cui al precedente art. 5, stabilendo espressamente che “laddove il campione non si riveli coerente con le specifiche dichiarate e quelle richieste, ovvero non vengano prodotte le schede tecniche originali e le certificazioni dovute, l’operatore verrà escluso dalla gara per la non corrispondenza dell’offerta agli standard di appalto di cui all’art.4 del presente capitolato e si procederà alle incombenze di cui al presente paragrafo nei confronti del concorrente che segue nella graduatoria di merito”.
10.3. Come già rammentato al punto 8, all’esito dell’esame dei prodotti e della documentazione, con nota del 30 novembre 2023, il RUP ha chiesto una serie di chiarimenti sugli apparecchi offerti evidenziando: a) quanto al dispositivo di tipo A che “la potenza assorbita è di 42W, molto maggiore a quanto stabilito nel capitolato prestazionale di gara dove è richiesto che la potenza assorbita massima sia non superiore a 25W” e che “il livello di rumore è ≤ 66dB, maggiore a quanto stabilito nel capitolato prestazionale di gara dove è richiesto che il livello di rumorosità sia al di sotto dei 55 dB alla massima potenza”; b) quanto al dispositivo di tipo B che “nella documentazione consegnata alla Provincia risulta che il livello di rumore è pari a 55 dB, maggiore a quanto stabilito nel capitolato prestazionale di gara dove è richiesto che il livello di rumorosità sia al di sotto dei 55 dB alla massima potenza” e che “in merito all’emissione di ozono in presenza umana, dalla documentazione presentata risulta che i dispositivi sono corrispondenti alla norma IEC 60335-01 mentre nel capitolato prestazionale di gara è richiesta la conformità alla norma IEC 60335-2”.
Emerge, inoltre, dal verbale del 10 giugno 2024 che la Commissione, in sede di riconvocazione, ha richiamato l’incongruenza tra quanto dichiarato dalla società Bioh Group Filtrazione a r.l. e la documentazione tecnica allegata, già evidenziata nella seduta del 7 agosto 2023 per i parametri “Potenza elettrica assorbita massima” e “Livello di rumorosità alla massima potenza” e, anche alla luce delle “ulteriori informazioni fornite dalla Bioh Group Filtrazione S.r.l. in data 7.12.2023” ,ha ritenuto che permanessero “ambiguità e carenze documentali (sopra chiaramente evidenziate) che non permettono di dimostrare il rispetto da parte di tutte le apparecchiature, per ogni possibile condizione di esercizio (intendendosi tutte quelle che possono essere impostate dall’utente senza manomettere l’apparecchio fornito), delle specifiche tecniche di cui all’art. 5 del Capitolato Prestazionale ed in particolare per i parametri “Potenza elettrica assorbita massima”, “Livello di rumorosità alla massima potenza”, “Rispetto della norma IEC 60335-2-65 in relazione alle emissioni di ozono””.
10.4. Alla luce del tenore letterale della lex di gara e della valutazione operata dalla competente commissione, il Collegio ritiene condivisibili le conclusioni cui è giunto il giudice di primo grado in ordine alla insussistenza dei vizi denunciati dall’appellante quanto alla mancata applicazione del principio di equivalenza e del principio del risultato che avrebbero dovuto condurre la S.A. a ritenere “i dispositivi di tipo A e B (…) conformi al capitolato in quanto, seppure difformi in assoluto (avendo riguardo alla potenza massima degli stessi), se impostati a una velocità inferiore (pari a 3) rispetterebbero tutti i requisiti”.
Dal tenore letterale della lex di gara, a cui la consolidata giurisprudenza anche della Sezione riconosce carattere preminente (Cons. Stato, V, n. 2710 del 2021), emerge, infatti, che “al difetto dei requisiti essenziali di potenza elettrica e rumore massimi, doveva necessariamente corrispondere – come effettuato dalla stazione appaltante previa valutazione della commissione – l’esclusione dalla gara”.
Infatti, come evidenziato dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, condivisa dal Collegio, “le caratteristiche indefettibili (ossia i requisiti minimi) delle prestazioni o del bene previste dalla lex specialis di gara costituiscono una condizione di partecipazione alla procedura selettiva. Le difformità dell’offerta tecnica che rivelano l’inadeguatezza del progetto proposto dall’impresa offerente rispetto a essi legittimano l’esclusione dalla gara e non già la mera penalizzazione dell’offerta nell’attribuzione del punteggio, in quanto determinano la mancanza di un elemento essenziale per la formazione dell’accordo negoziale” (Cons. Stato, IV, n. 7296 del 2024).
Premesso che la stessa parte appellante non contesta la ratio delle caratteristiche dei prodotti offerti elencate all’art. 5 del capitolato, risulta allora corollario logico della citata disposizione che “non si può nemmeno predicare un’irrilevanza funzionale delle caratteristiche richieste, poiché è evidente che la stazione appaltante, nella scelta di purificatori d’aria per le scuole, può discrezionalmente richiedere anche dispositivi che non consumino eccessive quantità di energia né inquinino eccessivamente dal punto di vista acustico”.
10.5. Né appare condivisibile la prospettazione dell’appellante secondo cui la commissione, nonostante avesse ritenuto integrata l’equivalenza tra dispositivi con potenza elettrica assorbita e rumorosità massima conformi a quanto prescritto dal capitolato e dispositivi con potenza e rumorosità massima maggiori di quelle richieste dal capitolato, ma dotati di software idonei a limitare/bloccare tale potenza e conformarla a quella massima richiesta dal capitolato, non si sarebbe poi avveduta che la presenza di tali software era già ricavabile dalla documentazione prodotta in gara e l’avrebbe illegittimamente esclusa, senza attivare il soccorso procedimentale, per la mancata dimostrazione dell’equivalenza.
Secondo la consolidata giurisprudenza, condivisa dal Collegio, l’equivalenza presuppone la corrispondenza delle prestazioni del prodotto offerto, ancorché difforme dalle specifiche tecniche indicate dalla stazione appaltante, quale conformità sostanziale con le dette specifiche tecniche, nella misura in cui queste vengano nella sostanza soddisfatte. Ne deriva, sul piano applicativo, che, sussistendone i presupposti, la stazione appaltante deve operare il giudizio di equivalenza sulle specifiche tecniche dei prodotti offerti non già attenendosi a riscontri formalistici, ma sulla base di criteri di conformità sostanziale e funzionale delle soluzioni tecniche offerte, sì che le specifiche indicate dal bando vengono in pratica soddisfatte (cfr. Cons. Stato, III, n. 5169 del 2021).
Nel caso di specie dal tenore letterale del verbale del 10 giugno 2024 si evince in modo chiaro che la Commissione non solo non ha in alcun modo ritenuto integrata l’equivalenza tra dispositivi con potenza elettrica assorbita e rumorosità massima conformi a quanto prescritto dal capitolato e dispositivi con potenza e rumorosità massima maggiori di quelle richieste dal capitolato, ma dotati di software idonei a limitare/bloccare tale potenza e conformarla a quella massima richiesta dalla lex di gara, ma ha specificamente affermato che quanto depositato dall’appellante non permetteva “di dimostrare il rispetto da parte di tutte le apparecchiature, per ogni possibile condizione di esercizio (intendendosi tutte quelle che possono essere impostate dall’utente senza manomettere l’apparecchio fornito), delle specifiche tecniche di cui all’art. 5 del Capitolato Prestazionale ed in particolare per i parametri “Potenza elettrica assorbita massima”, “Livello di rumorosità alla massima potenza”, “Rispetto della norma IEC 60335-2-65 in relazione alle emissioni di ozono””.
10.6. Merita, infine, di essere osservato che la società Bioh Group Filtrazione a r.l. ha sostenuto:
– in primo grado che la Provincia avrebbe dovuto “fornire successive prescrizioni agli istituti scolastici per l’utilizzo degli stessi a una data potenza, anche considerato il fatto che i dispositivi sono controllabili da remoto e dunque le impostazioni non alterabili dalle singole classi”;
– in secondo grado che sarebbe stata lei stessa, in qualità di fornitrice, al momento dell’installazione dei singoli dispositivi nei locali scolastici, ad impostarli in modo che non venisse mai superata la potenza idonea a garantire i limiti di consumo energetico e rumorosità, pur mantenendosi la libertà del dispositivo di muoversi tra i vari livelli di potenza a seconda delle esigenze effettive richieste dall’ambiente circostante.
Ciò ad ulteriore conferma di quanto rilevato dalla Commissione circa la mancata dimostrazione del “rispetto da parte di tutte le apparecchiature, per ogni possibile condizione di esercizio (intendendosi tutte quelle che possono essere impostate dall’utente senza manomettere l’apparecchio fornito), delle specifiche tecniche di cui all’art. 5 del Capitolato Prestazionale”.
11. Dalle esposte considerazioni discende anche l’infondatezza della censura con la quale l’appellante deduce l’erroneità della sentenza per aver ritenuto “irrilevante l’esame degli ulteriori profili di censura concernenti la rispondenza o meno alla norma tecnica” con specifico riguardo al dispositivo TIPO B poiché “l’assenza dei requisiti di consumo elettrico e rumorosità” è già da sola sufficiente “a legittimare l’esclusione disposta dalla stazione appaltante”.
12. Deve essere disatteso anche l’ulteriore motivo con il quale l’appellante lamenta l’erroneità della declaratoria di improcedibilità del secondo dei motivi aggiunti relativo all’illegittimità dell’aggiudicazione alla controinteressata per mancata indicazione separata dei costi della manodopera sul presupposto della legittimità della sua esclusione dalla procedura, della presenza di un terzo concorrente in graduatoria con conseguente impossibilità di riedizione della gara, della fase avanzata della fornitura degli apparecchi. E, infatti, secondo l’appellante, anche a voler accedere alla tesi del giudice di primo grado, sarebbe comunque residuato il suo interesse alla decisione quantomeno ai fini del risarcimento del danno da perdita di chance.
12.1. Al riguardo il Collegio ritiene condivisibile la conclusione cui è giunto il giudice di primo grado dopo un’attenta disamina della giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea “sull’interpretazione degli artt. 1, par. 1 e 3, e 2, par. 1, della direttiva 89/665/CEE e dell’art. 1, par. 3 della direttiva 92/137CE, come modificate dalla direttiva 2007/66/CE, e sul significato da attribuire all’espressione secondo cui gli Stati membri provvedono a rendere accessibili le procedure di ricorso “a chiunque abbia o abbia avuto interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto” in relazione alla posizione di un concorrente ad una gara di appalto che, contestando la propria esclusione, proponga censure miranti ad ottenere la ripetizione della gara e, di conseguenza, il
travolgimento dell’aggiudicazione al concorrente (sentenze 5 settembre 2019, Lombardi, C-333/18; 11 maggio 2017, Archus, C-131/16; 5 aprile 2016, Puligienica, C-689/13; 4 luglio 2013, Fastweb, C100/12)”.
Posto che secondo la Corte di Giustizia l’apprezzamento della dimensione fattuale incide sull’applicazione della detta regola processuale, nel caso di specie, alla luce di tutte le richiamate circostanze, non sussistono i presupposti perché l’eventuale esclusione anche dell’aggiudicataria Innoliving portasse all’avvio di una nuova procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico e, pertanto, non permane alcun interesse neanche di tipo strumentale alla decisione del detto motivo.
13. All’infondatezza e al rigetto delle domande di annullamento consegue il rigetto della domanda di condanna al subentro nel contratto e al risarcimento del danno, attesa l’insussistenza dell’illegittimità della esclusione dalla procedura per i vizi lamentati, nonché delle censure riproposte anche in appello volte a “dimostrare l’ampiezza del danno, in caso di accoglimento della domanda di annullamento”.
14. Quanto alla disposta compensazione delle spese processuali sulla base di un consolidato orientamento giurisprudenziale, da cui il Collegio non ritiene di doversi discostare, deve ritenersi che, nel processo amministrativo, il giudice di primo grado disponga di ampi poteri discrezionali in ordine alla statuizione sulle spese e, se del caso, al riconoscimento, sul piano equitativo, dei giusti motivi per far luogo alla compensazione delle spese giudiziali, ovvero per escluderla, con il solo limite, in pratica, che non può condannare alle spese la parte risultata vittoriosa in giudizio o disporre statuizioni abnormi. Inoltre, la valutazione di merito sulla compensazione delle spese giudiziali non è sindacabile in appello neppure per difetto di motivazione, essendo fondata su considerazioni di opportunità ampiamente discrezionali, non censurabili in sede di gravame se non nel caso di evidente irrazionalità (Cons. Stato, V, n. 6550 del 2024; Cons. Stato, V, n. 1816 del 2024).
15. Le spese di lite seguono la soccombenza.
CONSIGLIO DI STATO, VII – sentenza 01.09.2025 n. 7161