Con delibera 14/6/2023, n. 34, la Fondazione Enasarco stabiliva di indire una procedura ristretta “per l’affidamento dei servizi di banca depositaria e dei servizi del patrimonio mobiliare”, da aggiudicare col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Veniva, quindi, pubblicato il bando di gara, recante, tra l’altro, la facoltà della fondazione di non procedere all’aggiudicazione, ai sensi dell’art. 95, comma 12, del D. Lgs. 18/4/2016, n. 50 (codice dei contratti pubblici), applicabile alla fattispecie ratione temporis.
Nel capitolato prestazionale allegato al bando, si prevedeva, in particolare, che: “a partire, presumibilmente, dal 01 gennaio 2024, la Fondazione avrà avviato la gestione separata del Fondo F.I.R.R. (Fondo Indennità Risoluzione Rapporto) e avrà definito gli attivi attribuibili alle due separate gestioni, la gestione Previdenza e Assistenza, e la gestione F.I.R.R. Tutte le funzioni tipiche di banca depositaria dovranno tenere conto della separazione dei rami per una chiara e netta distinzione delle gestioni (conti corrente separati, deposito titoli separato, etc.).
N.B. La descrizione di tale attività opzionale è richiesta nell’offerta tecnica ma non è suscettibile di vantazione (rectius valutazione) e non determinerà l’attribuzione di alcun punteggio da parte della Commissione giudicatrice di gara” (punto 1.11).
Analogamente disponeva la “Guida per la compilazione dell’offerta qualitativa e i criteri di valutazione” di cui all’allegato c) al detto capitolato.
Alla procedura selettiva veniva invitata la BNP Paribas s.a. (d’ora in avanti solo BNP) che nella propria offerta espressamente dichiarava: «La Banca si rende sin d’ora disponibile a gestire la “Gestione separata degli attivi Firr” che la Fondazione eventualmente avvierà. A tal fine, verranno aperti dei conti titoli e dei conti correnti di liquidità separati e, sugli stessi, verranno eseguite tutte le funzioni tipiche di banca depositaria, così come descritte all’interno del presente documento. Anche le funzioni di valorizzazione del patrimonio, del calcolo della performance, della rendicontazione amministrativa e tutti gli altri servizi aggiuntivi verranno parimenti estesi anche alla “Gestione separata degli attivi Firr”».
All’esito delle operazioni di gara la BNP si classificava al primo posto.
Iniziava, quindi, il procedimento di verifica della congruità delle offerte dei primi due concorrenti in graduatoria, il quale, però, non si concludeva, atteso che, con determinazione 3/6/2024, n. 125, il Direttore Generale della fondazione stabiliva di non procedere all’aggiudicazione sulla base dei seguenti motivi:
“TENUTO CONTO che nelle more della suddetta procedura di verifica, il Consiglio di Amministrazione della Fondazione, con delibera assunta il 15 maggio 2024, ha approvato la costituzione del portafoglio investito FIRR, in ossequio alla decisione di procedere alla gestione separata del Fondo Indennità risoluzione rapporto;
RITENUTO di conseguenza necessario rimodulare l’impianto della gara de qua, in modo da tenere conto della separazione della gestione della suddetta indennità, rispetto a quella previdenziale;
CONSIDERATO inoltre che, relativamente alle offerte economiche presentate dai quattro operatori economici, due presentano un ribasso superiore al cinquanta percento e una si attesta poco sotto tale misura, sicché si ritiene opportuno rivedere la base d’asta, rilevatasi eccessivamente alta”.
Ritenendo la citata determinazione illegittima, la BNP l’ha impugnata con ricorso al T.A.R. Lazio – Roma.
Nelle more del giudizio la Fondazione Enasarco ha adottato la delibera 31/7/2024, n. 57, con la quale, preso atto della precedente determinazione con cui era stata approvata la costituzione del portafoglio F.I.R.R. e della decisione di procedere a una gestione separata dello stesso, ha disposto la revoca di tutti gli atti di gara, adducendo, come motivazione l’esigenza di:
“i) rideterminare la base d’asta rivelatasi, in considerazioni dei ribassi offerti dai partecipanti, eccessivamente alta rispetto alle attuali condizioni di mercato;
ii) rimodulare la procedura di gara prevedendo, per quanto attiene la gestione FIRR, uno specifico servizio di calcolo del rendimento finanziario maturato realizzato, al lordo e al netto degli oneri fiscali e bancari”.
Con la medesima delibera ha, inoltre, previsto di indire una nuova selezione per l’affidamento dei servizi di banca depositaria e dei servizi connessi al patrimonio mobiliare della Fondazione e alla gestione separata del fondo F.I.R.R., specificando l’importo relativo a ciascuna delle due tipologie di servizio: € 2.671.800,00, oltre IVA, per la gestione previdenza e € 1.162.200,00, oltre IVA, per la gestione separata FIRR.
La nuova delibera è stata impugnata da BNP con ricorso per motivi aggiunti.
Con sentenza 20/12/2024, n. 23119, l’adito Tribunale ha respinto ricorso e motivi aggiunti, osservando, per quanto qui rileva, che: “dal punto di vista procedimentale rientra nella piena discrezionalità della stazione appaltante, non sindacabile in giudizio (c.d. merito amministrativo), la facoltà di revocare una procedura selettiva fino a quando non sia stato stipulato il contratto esecutivo”.
Avverso la sentenza ha proposto appello BNP.
Per resistere al ricorso si è costituita in giudizio la Fondazione Enasarco.
Con successive memorie le parti hanno, ulteriormente, argomentato le rispettive tesi difensive.
Alla pubblica udienza del 17/7/2025 la causa è passata in decisione.
Può prescindersi dall’esame dell’eccezione con cui l’appellata ha dedotto l’inammissibilità dell’appello in ragione dell’omessa impugnazione del capo di sentenza concernente la reiezione delle pretese risarcitorie, essendo il gravame da respingere nel merito.
Col primo motivo l’appellante denuncia l’errore commesso dal primo giudice nel ritenere insindacabile, siccome riferibile al merito amministrativo, la decisione di revocare gli atti di gara.
Al contrario, l’esercizio del potere di autotutela non sarebbe sottratto al controllo giurisdizionale, esercitabile entro i consueti limiti che concernono l’agire discrezionale.
La sentenza risulterebbe addirittura nulla, in quanto non recherebbe alcuna motivazione in ordine alle ragioni che hanno indotto il giudicante a ritenere che i vizi dedotti sconfinassero nel merito.
La doglianza è fondata.
Occorre premettere che la Fondazione Enasarco ha natura di organismo di diritto pubblico, come si ricava dall’art. 3, comma 1, lett. d), del D. Lgs. n. 50/2016, in base al quale, così è definito “qualsiasi organismo, anche in forma societaria, il cui elenco non tassativo è contenuto nell’allegato IV:
… (omissis);
3) la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico”.
Il menzionato allegato IV al citato D. Lgs. n. 50/2016, include nell’elenco degli organismi di diritto pubblico “gli enti che gestiscono forme obbligatorie di previdenza e assistenza”.
Fra questi rientra, per l’appunto, la Fondazione Enasarco, la quale come si ricava dal D. Lgs. 30/6/1994, n. 509, è un soggetto di diritto privato, sottoposto alla vigilanza dello Stato (nella specie del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali e del Ministero dell’Economia e delle Finanze), preposto allo svolgimento di attività di natura pubblica consistente nel erogare prestazioni previdenziali e assistenziali integrative a favore degli agenti e rappresentanti di commercio, tenuti, ex art. 1, comma 3, del citato D. Lgs n. 509/1994, obbligatoriamente a iscriversi alla fondazione e a versare la prescritta contribuzione (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 23/12/2013, n. 6185; 27/7/2011, n. 4486; 30/10/2006, n. 6449).
Nella scelta del terzo contraente, la fondazione, in quanto organismo di diritto pubblico, è tenuta, ai sensi degli artt. 1 e 3 del D. Lgs. n. 50/2016, all’osservanza della disciplina pubblicistica che regola l’affidamento degli appalti, sia quella di settore, dettata dal codice dei contratti pubblici, sia quella ricavabile da norme e principi che, più in generale, governano l’agere amministrativo, espressamente codificati dalla L. 7/8/1990, n. 241 e che trovano fondamento, a livello costituzionale, nell’art. 97 cost.
La funzionalizzazione dell’attività è, invero, indifferente al carattere pubblico o privato dell’agente, ma risulta piuttosto imperniata sul dato sostanziale dell’interesse generale perseguito, la cui soddisfazione può avvenire anche tramite soggetti privati sottoposti all’influenza pubblica dominante (Cons. Stato, Sez. V, 7/6/1999, n. 295).
Orbene, in base all’art. 21-quinquies della citata L. n. 241/1990 è consentito all’amministrazione di ritornare sulle proprie decisioni con atti di autotutela, esercitando un potere, di natura discrezionale, che è stato sempre ritenuto come generale e immanente nell’attribuzione della cura del pubblico interesse del caso concreto e che consente di annullare, modificare e revocare gli atti precedentemente adottati.
Anche in relazione ai procedimenti a evidenza pubblica, l’amministrazione conserva la potestà discrezionale di ritirare in autotutela il bando, i singoli atti della gara e lo stesso provvedimento di aggiudicazione, ancorché definitivo, laddove riscontri la presenza di illegittimità, ovvero a fronte di motivi di interesse pubblico tali da rendere inopportuna, o anche solo da sconsigliare, la prosecuzione della procedura (Cons. Stato, Sez. V, 14/7/2022, n. 5991; Sez. III, 4/12/2024, n. 9701).
Orbene, contrariamente a quanto affermato dal giudice di prime cure, l’utilizzo di tale potestà non sfugge al sindacato del giudice amministrativo, che può esercitarlo entro i consueti limiti posti a presidio dell’attività discrezionale (sulla natura discrezionale dei provvedimenti di ritiro, si veda, ex plurimis, Cons Stato, Sez. IV, 23/2/2012, n. 984), i quali gli consentono di apprezzare l’assenza di logicità o di proporzionalità, o, ancora, la carenza di presupposti o il travisamento dei fatti o, infine, il difetto di motivazione (Cons. Stato, Sez. V, 16/5/2024, n. 4349).
Al di fuori delle ristrettissime ipotesi, che qui non ricorrono, di giurisdizione estesa al merito (art. 134 c.p.a.), ciò che al giudice non è permesso – salvo sconfinare nel merito dell’azione amministrativa – è dare una diversa valutazione delle ragioni di interesse pubblico sottese all’atto, le quali, ove effettivamente addotte e ove plausibili e non affette da macroscopici vizi logici, si sottraggono al controllo giurisdizionale.
La tesi seguita dal primo giudice non è, quindi, condivisibile e, peraltro, si pone in insanabile contrasto con i parametri costituzionali di cui all’art. 113 cost., avendo l’odierna appellante dedotto vizi che non impingono nel merito delle scelte operate, ma si limitano a criticarle sotto il profilo della legittimità.
Dall’accoglimento della censura sin qui trattata, discende il dovere di procedere all’esame dei motivi di primo grado non affrontati dal Tribunale e qui, ritualmente, riproposti.
Col primo mezzo di gravame si lamenta l’assenza dei presupposti richiesti per l’adozione del contestato provvedimento di revoca.
Quest’ultima, infatti, potrebbe essere disposta soltanto in presenza di: i) sopravvenuti motivi di pubblico interesse; ii) mutamenti della situazione di fatto non prevedibili al momento dell’adozione dell’atto di primo grado; iii) una rinnovata valutazione dell’interesse pubblico sottostante.
Nessuna di tali condizioni sarebbe, però, riscontrabile nel caso che occupa.
E invero, la revoca, motivata dalle stesse circostanze che avevano giustificato la decisione di non aggiudicare, è stata disposta in considerazione di una base d’asta asseritamente troppo elevata desunta dal ribasso praticato dagli operatori invitati a partecipare e della decisione della fondazione di procedere alla gestione separata del F.I.R.R.
Sennonché, quanto alla base d’asta, va osservato che la stessa sarebbe stata individuata alla luce di un’apposita istruttoria che avrebbe tenuto conto «…delle tariffe medie applicate sul mercato in relazione ai servizi attualmente richiesti alla banca depositaria, alle masse gestite in custodia, al numero di transazioni effettuate ed al tasso di inflazione, considerato, inoltre, l’intero patrimonio investito, l’attuale liquidità disponibile ed i futuri proventi annui, che si ritiene possano essere reinvestiti, oltre alla fornitura dell’intera segnalazione COVIP, secondo lo standard previsto dall’Autorità di Vigilanza».
Nessun accertamento istruttorio sarebbe stato, invece, condotto sulle singole offerte presentate dai concorrenti, in relazione alle quali sarebbe stato onere della stazione appaltante provare come le stesse non fossero in linea con le condizioni di mercato.
Peraltro, la Fondazione, con più atti, avrebbe dimostrato di considerare conveniente l’offerta della BNP.
Rispetto alle condizioni presenti al momento di indizione della gara, la situazione di fatto non avrebbe, dunque, subito un imprevedibile mutamento.
Peraltro, la metodologia con cui è stata determinata la base d’asta della gara di prossima indizione, sarebbe la stessa di quella adottata per la gara oggetto del contestato provvedimento di ritiro.
Risulterebbe, inoltre, illogico desumere “il mutamento della situazione di fatto (ovvero, comunque, la non convenienza) dall’eccessiva convenienza delle offerte presentate”.
Con riguardo, poi, all’ulteriore motivo posto a fondamento della revoca, basato sulla decisione della fondazione di procedere alla gestione separata del portafoglio F.I.R.R. e, quindi, sull’esigenza di «rimodulare la procedura di gara prevedendo, per quanto attiene la gestione FIRR, uno specifico servizio di calcolo del rendimento finanziario maturato e realizzato, al lordo e al netto degli oneri fiscali e bancari», si rileva che nemmeno esso potrebbe configurare una circostanza sopravvenuta, atteso che tale evenienza risulterebbe già contemplata nella lex specialis della gara ritirata, come si ricaverebbe dal punto 1.11 del capitolato prestazionale relativo alla detta procedura selettiva e dall’allegato C a tale capitolato.
Nella propria offerta la BNP avrebbe, inoltre, espressamente descritto le modalità attraverso cui avrebbe proceduto alla gestione separata del portafoglio F.I.R.R.
Col secondo motivo si deduce che, mediante la revoca la stazione appaltante avrebbe indebitamente compresso il diritto di difesa, costituzionalmente garantito, di BNP, la quale sarebbe stata costretta a impugnare, con motivi aggiunti, l’atto di secondo grado, adottato al solo scopo di far cessare il giudizio contro la precedente decisione di non aggiudicare la gara.
La sussistenza del vizio lamentato emergerebbe dal fatto che mentre da una parte la Fondazione afferma di aver rivisto «gli aspetti sostanziali della procedura di gara, con particolare riferimento ai requisiti di ammissione, ai requisiti posseduti dal soggetto concorrente da valutare in sede di offerta tecnica con il relativo scoring, ed alla separazione del patrimonio Previdenza e FIRR», dall’altra avrebbe fissato, per la nuova gara, requisiti di ammissione identici e addirittura meno stringenti, di quelli richiesti per accedere alla precedente.
L’appellata, del resto, avrebbe dovuto comunicare l’avvio del procedimento di revoca, assicurando alla BNP le garanzie partecipative, vieppiù in quanto il ritiro è intervenuto nel corso di un giudizio pendente.
Peraltro, nella fattispecie non troverebbe applicazione l’art. 13 della L. n. 241/1990, in quanto il provvedimento ritirato non avrebbe natura di atto generale, incidendo, unicamente, sulla posizione dell’odierna appellante.
Il gravato atto di secondo livello risulterebbe, altresì, sproporzionato, antieconomico, inefficace e inefficiente.
Difatti, assumendo che lo scopo della fondazione fosse quello di conseguire un risparmio di spesa, sarebbe bastato procedere all’aggiudicazione.
D’altronde, risulterebbe violato il principio che imporrebbe di determinare la base d’asta “facendo riferimento a criteri verificabili ed acquisendo attendibili elementi di conoscenza, al fine di scongiurare il rischio di una base d’asta arbitraria perché manifestamente sproporzionata, con conseguente alterazione della concorrenza”.
Con la terza doglianza si lamenta che, poiché elemento fondante della revoca era la necessità di separare la gestione del fondo previdenza da quella del portafoglio F.I.R.R., la fondazione ben avrebbe potuto porre a gara soltanto la gestione di quest’ultimo, ovvero affidarlo in via diretta a BNP.
Non sarebbe, dunque, comprensibile la decisone di revocare integralmente la procedura selettiva, considerato anche l’impegno, assunto dall’odierna appellante in sede di gara, a gestire i due fondi separatamente secondo quanto indicato nell’offerta.
Peraltro, l’esigenza di gestione separata dei due fondi non sarebbe stata seguita sino in fondo dalla fondazione, che, infatti, non avrebbe suddiviso la gara in due distinti lotti.
I tre mezzi di gravame così sinteticamente riassunti, tutti rivolti contro il provvedimento di revoca, si prestano a una trattazione congiunta.
Nessuna delle censure mosse merita accoglimento.
E invero, contrariamente a quanto dall’appellante lamentato, le ragioni addotte a sostegno del disposto ritiro degli atti di gara risultano congrue, non illogiche e idonee a sostenere la scelta compiuta.
Come più sopra specificato, la Fondazione appellata ha posto a fondamento della revoca due esigenze, quella di: “rideterminare la base d’asta rivelatasi, in considerazioni dei ribassi offerti dai partecipanti, eccessivamente alta rispetto alle attuali condizioni di mercato” e quella di: “rimodulare la procedura di gara prevedendo, per quanto attiene la gestione FIRR, uno specifico servizio di calcolo del rendimento finanziario maturato realizzato, al lordo e al netto degli oneri fiscali e bancari”.
Con riguardo alla prima delle due esigenze, il Collegio ritiene corretto e non illogico desumere l’erronea determinazione della base d’asta, circostanza di per sé sufficiente a giustificare la decisione di ripetere la gara, dal fatto che su quattro offerte presentate, due presentassero ribassi superiori al 56 per cento e una un ribasso maggiore del 47 per cento.
L’individuazione dell’importo da porre a base d’asta, da parte della stazione appaltante, è la risultante di una valutazione, di natura tecnico discrezionale, da compiere in relazione all’oggetto del contratto da affidare (Cons. Stato, Sez. V, 27/11/2020, n. 7465).
Il relativo potere, include, per principio generale, quello di riesaminare la decisione precedentemente assunta, allorché emergano elementi tali da legittimare il sospetto che la base d’asta sia stata frutto di una erronea valutazione estimativa.
Ebbene, non è illogico trarre, come avvenuto nella fattispecie, siffatti elementi indiziari dalla circostanza che su quattro concorrenti, due, tra cui l’appellante, abbiano potuto offrire ribassi superiori al 56 per cento e uno un ribasso superiore al 47 per cento. Difatti, percentuali di ribasso così elevate, sono tali da rendere, di per sé, il dato autoevidente, senza necessità di ulteriori accertamenti istruttori, tenuto anche conto della mancata indicazione di specifiche circostanze atte a confutare la valutazione posta a base della revoca.
Nel descritto contesto non è, invero, implausibile ritenere che i menzionati ribassi possono essere stati proposti soltanto in ragione di una sopravvalutazione dell’effettivo valore del contratto e dei relativi costi sottostanti.
La riscontrata incongruità del valore posto a base d’asta, sarebbe, già da sola, sufficiente a giustificare la disposta revoca, tuttavia, sussiste anche l’ulteriore presupposto su cui si fonda il contestato intervento in autotutela, ovvero l’esigenza “rimodulare la procedura di gara prevedendo, per quanto attiene la gestione FIRR, uno specifico servizio di calcolo del rendimento finanziario maturato realizzato, al lordo e al netto degli oneri fiscali e bancari”.
Al riguardo è sufficiente rilevare che, nella gara ritirata, l’avvio della gestione separata del portafoglio F.I.R.R., con la necessità delle conseguenti operazioni bancarie, era prevista soltanto come eventuale, mentre, nelle more della procedura selettiva, tale eventualità ha trovato concreta attuazione, avendo la fondazione stabilito, con apposita delibera, di costituire il relativo fondo e di richiedere, per il medesimo, una gestione separata da quella del fondo “Previdenza e Assistenza”.
Ciò ha comportato l’esigenza, correttamente manifestata nell’atto di revoca, di “rimodulare la procedura di gara prevedendo, per quanto attiene la gestione FIRR, uno specifico servizio di calcolo del rendimento finanziario maturato e realizzato, al lordo e al netto degli oneri fiscali e bancari”, assente nella gara ritirata.
Giova, peraltro, osservare che nell’ambito di quest’ultima era previsto che “La descrizione di tale attività opzionale (quella concernente la gestione del portafoglio F.I.R.R.) è richiesta nell’offerta tecnica ma non è suscettibile di vantazione (rectius valutazione) e non determinerà l’attribuzione di alcun punteggio da parte della Commissione giudicatrice di gara” (punto 1.11 del capitolato prestazionale).
Alla luce delle esposte considerazioni, il gravato provvedimento di secondo livello non risulta inficiato dai dedotti profili di sproporzionalità, antieconomicità, inefficacia e inefficienza.
A nulla rileva, ai fini di causa, che con la nuova procedura selettiva siano stati asseritamente richiesti requisiti di partecipazione identici o addirittura meno stringenti di quelli stabiliti per la precedente selezione. Ciò che conta è, infatti, che sussistessero, come in concreto sussistono, giusta quanto sopra osservato, validi motivi per provvedere in autotutela.
Non sussiste, poi, l’ipotizzata lesione del diritto di difesa, atteso che l’appellante ha potuto tutelare la propria situazione soggettiva nelle forme
previste dall’ordinamento, senza patire alcuna indebita limitazione.
Non risulta, inoltre, violata la normativa di cui alla L. n. 241/1990, sulle garanzie partecipative, atteso che le stesse non operano in relazione agli atti generali, come devono ritenersi quelli di indizione di una procedura a evidenza pubblica quali bando e relativi allegati (Cons. Stato, Sez. V, 11/1/2022, n. 200).
Né può ritenersi che la revoca abbia inciso in modo particolare sulla posizione dell’appellata, sia perché, come più sopra rilevato, il ritiro ha operato a monte sull’atto di indizione della gara e, quindi, solo per conseguenza ha travolto gli atti della procedura sino a quel momento adottati, sia perché, comunque, non essendo intervenuta l’aggiudicazione definitiva, la stessa non è titolare di alcun affidamento che ne qualifichi ulteriormente la posizione.
Il terzo motivo risulta, infine, inammissibile, in quanto impinge nel merito della scelta operata dalla fondazione.
In conclusione, deve ritenersi che nella fattispecie la fondazione appellata abbia fatto buon governo di norme e principi che regolano l’esercizio del potere di autotutela, atteso che, a fronte di motivi di interesse pubblico tali da rendere inopportuna, o anche solo da sconsigliare, la prosecuzione della gara, è consentito revocare gli atti con cui la stessa è stata indetta (cit. Cons. Stato, Sez. V, n. 4349/2024).
La reiezione delle censure sin qui affrontate priva l’appellante di qualunque interesse all’esame di quelle rivolte contro la decisione di non procedere all’aggiudicazione della gara, posto che la stessa è rimasta automaticamente travolta dal ritiro degli atti a monte di indizione della procedura selettiva.
L’appello va, in definitiva, respinto, confermando, con diversa motivazione, l’impugnata sentenza.
Sussistono eccezionali ragioni per disporre l’integrale compensazione di spese e onorari di giudizio.
CONSIGLIO DI STATO, V – sentenza 20.08.2025 n. 7091