1.1. Con ricorso R.G. 106/2023 proposto dinnanzi al TAR per la Campania (Napoli) la Ellegi impugnava la determina dall’ASL Napoli 1 Centro n. 4057 del 29.11.2022 con la quale era stato aggiudicato, alla ditta Carl Zeiss, il LOTTO 2 (avente ad oggetto un Microscopio operatorio per soddisfare le esigenze della U.O.C. oculistica P.O. San Paolo) della procedura aperta ai sensi dell’art. 60 del d.lgs. 50/16, per la fornitura di n. 5 microscopi operatori per un importo complessivo di euro 700.000,00 oltre iva, procedura bandita con determina n. 593 del 30 marzo 2022 dalla medesima ASL Napoli 1 Centro.

La ricorrente, censurava l’erronea attribuzione di punteggio tecnico pari a punti 7,20 alla Zeiss per non avere il requisito richiesto dal bando “Upgrade disponibili (OCT intraoperatorio, tecnologia digitale 3d..)” nonché l’errata attribuzione di punti 18 su 20 alla ricorrente sostenendo di aver offerto in gara un prodotto migliore della Zeiss in riferimento al requisito “Caratteristiche generali (ingombro, lunghezza braccio molla, tipologia di comandi disponibili sia da pannello che dalle impugnature, set up memorizzabili, velocità e precisione del movimento XY e di messa a fuoco, freni elettromagnetici pe blocco/sblocco, etc..).

1.2. Si costituivano nel giudizio di primo grado la ASL Napoli 1 Centro e la controinteressata Carl Zeiss.

1.3. Con sentenza n. 4625 del 2023 resa dalla Sez. V del Tar Campania nel ricorso R.G. 106/2023 pubblicata in data 31.07.2023 veniva respinto il ricorso promosso dalla Ellegi.

1.4. La ricorrente Ellegi impugnava la suddetta sentenza del Tar per la Campania dinnanzi al Consiglio di Stato che, con la pronuncia n. 6090/2024 del 9.07.2024, così statuiva sull’appello:

“… lo accoglie in parte nei sensi e limiti di cui in motivazione e lo respinge per il resto; per l’effetto, in parziale riforma della sentenza del Tar Campania n. 4625 del 2023, accoglie in parte il ricorso proposto in primo grado e annulla l’aggiudicazione disposta in favore di Carl Zeiss S.p.A. Condanna la ASL Napoli 1 Centro e Carl Zeiss SpA al pagamento delle spese di giudizio che liquida …”.

2.1. Con ricorso notificato il 14 gennaio 2025 e depositato il successivo 25 gennaio Ellegi ha agito per l’ottemperanza alla sentenza di questa Sezione n. 6090/2024 del 9.07.2024 assumendo che l’inadempimento della Stazione Appaltante sarebbe dimostrato dalla totale inerzia nel dare esecuzione alla sentenza, omettendo di procedere all’annullamento dell’aggiudicazione disposta in favore di Carla Zeiss ed allo scorrimento in graduatoria.

Chiede, pertanto, che venga ordinato all’amministrazione di dare esecuzione al giudicato entro il termine di quindici giorni, nominando fin da ora un commissario ad acta che intervenga in sostituzione della ASL Napoli 1 centro.

2.2. Si è costituita in giudizio la ASL Napoli 1 Centro con atto di costituzione di mera forma con il quale ha chiesto rigettarsi il ricorso.

Successivamente con memoria notificata alle parti il 9 febbraio 2025 la ASL Napoli 1 Centro ha esposto che a seguito del rigetto della domanda cautelare proposta da Ellegi da parte del Consiglio di Stato, l’ASL Napoli 1 Centro ha provveduto a stipulare il contratto con l’originaria aggiudicataria, che a sua volta ha fornito il microscopio oggetto della procedura in contestazione, come da ordine emesso il 19/10/2023 dall’ASL Napoli 1 Centro, documento depositato da Zeiss nel giudizio di appello il 20/10/2023. Tale microscopio è stato regolarmente installato presso il Presidio Ospedaliero, è stato collaudato il 7/11/2023 ed è attualmente in uso, come da nota della UOC Ingegneria Clinica del 31/01/2025.

Espone che proprio a cagione del mancato accoglimento della domanda cautelare in grado di appello, e dalla conseguente intervenuta fornitura da parte della ditta Zeiss, scaturirebbe una posizione giuridica parimenti meritevole di tutela in capo al fornitore, non essendo stata pronunciata in sentenza la relativa declaratoria di inefficacia del contratto.

Deduce inoltre che, in ogni caso, l’eventuale subentro darebbe luogo ad una sostituzione dell’originaria fornitura con un nuovo e diverso bene, con le conseguenti ricadute da un lato sull’organizzazione del Presidio Ospedaliero che al momento utilizza il microscopio Zeiss, dall’altra sulla posizione giuridica del fornitore.

Dichiara infine che “l’ASL Napoli 1 Centro, pur volendo ottemperare alla pronuncia del Consiglio di Stato, si trova pertanto nella condizione di non essere in grado di individuare con quali modalità provvedere a tanto”.

Tutto quanto sopra premesso, anche la resistente Asl Napoli 1 Centro, ha chiesto che questa Sezione fornisca ex art. 112 comma 5 c.p.c. e ss. mod. ed integr., i necessari chiarimenti in ordine alle modalità di ottemperanza alla sentenza Consiglio di Stato n.6090/2024.

2.3. Si è costituita in giudizio Carl Zeiss la quale ha eccepito che Ellegi non ha mai proposto, né in primo grado né in appello, una specifica domanda di subentro nel contratto d’appalto. Ha rilevato, infatti:

– con il ricorso di primo grado Ellegi ha chiesto che “[…] codesto Ecc. Giudice in primis accolga da domanda proposta ordinando l’esibizione dei documenti, ed in secundis accolga il ricorso proposto annullando l’aggiudicazione alla Carl Zeiss e procedendo con lo scorrimento in graduatoria all’aggiudicazione alla Ellegi”;

– con l’atto di appello Ellegi ha chiesto che “Voglia codesto ECC.mo Consiglio di Stato, previa concessione delle invocate misure cautelari invocate collegiali e monocratiche ex art. 55 e 56 c.p.a., riformare integralmente e/o annullare la sentenza impugnata con contestuale annullamento dell’aggiudicazione alla Carl Zeiss e scorrimento in graduatoria all’aggiudicazione alla Ellegi con vittoria di spese ed onorari”.

Quindi se Ellegi avesse avuto interesse a far dichiarare inefficace il contratto con Zeiss e conseguentemente a subentrare nel rapporto contrattuale con la Stazione Appaltante avrebbe dovuto richiederlo specificatamente, ma una tale domanda non è stata mai formulata quale specifica modalità di attuazione del giudicato.

Conclude che, alla luce dell’assenza di una specifica domanda di subentro da parte di Ellegi e dell’integrale esecuzione del contratto stipulato medio tempore tra Zeiss e l’Asl 6 Napoli a seguito della consegna, dell’installazione e della piena operatività del microscopio fornito presso la struttura sanitaria da circa un anno e mezzo, la declaratoria di inefficacia del contratto stipulato con Zeiss non può essere in alcun modo presa in considerazione e disposta quale misura di ottemperanza del giudicato.

2.4. All’udienza camerale del 5 giugno 2025 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

3. Il ricorso è fondato per le ragioni che seguono.

3.1. Sotto un primo profilo deve intanto rilevarsi che dalla domanda formulata nei rispettivi ricorsi (in primo e secondo grado) emerge chiara la richiesta di Ellegi di ottenere, previo annullamento dell’aggiudicazione disposta in favore di Zeiss, l’aggiudicazione dell’appalto in proprio favore tramite scorrimento della graduatoria.

Risulta invece inconferente – come si esporrà di seguito – la circostanza che Ellegi non ha formulato espressa domanda di subentrare nel contratto né con il ricorso in primo grado, né con l’atto di appello, atteso che alla data di proposizione dei rispettivi mezzi di gravame la stazione appaltante non aveva ancora sottoscritto alcun contratto con Carl Zeiss, non essendo dunque venuto in essere alcun rapporto contrattuale rispetto al quale formulare una domanda di subentro.

3.2. Né appare conferente il rilievo agitato dalla difesa di Carl Zeiss secondo cui “il giudice deve esimersi, in ragione del carattere soggettivo del processo amministrativo, dal dichiarare d’ufficio e senza espressa domanda dell’interessato l’inefficacia del contratto ai sensi dell’art. 122 c.p.a” dal momento che il giudice di appello non ha operato in tal senso.

4. Ciò premesso, in giurisprudenza si sono registrati diversi orientamenti circa la sorte del contratto medio tempore stipulato dalla stazione appaltante.

4.1. Secondo un primo orientamento, il contratto d’appalto è automaticamente caducato in applicazione del c.d. effetto espansivo esterno della sentenza di cui all’art. 336, comma 2, Cod. proc. civ. (in tal senso Cons. Stato, sez. VI, 23 luglio 2018, n. 4505).

L’art.336, 2 comma, cpc dispone infatti che “La riforma o la cassazione estende i suoi effetti ai provvedimenti e agli atti dipendenti dalla sentenza riformata o cassata”.

Nella fattispecie in esame la stipulazione del contratto con Carl Zeiss è certamente un atto dipendente dalla sentenza di primo grado riformata – come espressamente dichiarato dalla ASL Napoli 1 Centro che si è determinata alla stipula in virtù della mancata sospensione degli atti della procedura in sede di appello – e, dunque, va sicuramente ricompresa nel novero degli atti che vengono travolti dalla riforma della sentenza di primo grado.

4.2. Secondo altro orientamento, questo Consiglio ha in passato considerato anche l’evenienza che il giudice, annullata l’aggiudicazione, non si pronunci sul contratto perché non a conoscenza dell’intervenuta stipulazione del contratto d’appalto nel tempo di durata del giudizio (non essendo stata, detta circostanza, mai menzionata nelle memorie conclusionali del giudizio); è stato allora ritenuto che la dichiarazione di inefficacia del contratto possa essere pronunciata dal giudice amministrativo adito in sede di ottemperanza per l’inerzia dell’amministrazione conseguente all’annullamento degli atti di gara.

4.3. L’art. 112, comma 4, lett. a) Cod. proc. amm. stabilisce che in caso di accoglimento del ricorso, è ordinata all’amministrazione l’ottemperanza “prescrivendo le relative modalità, anche mediante la determinazione del contenuto del provvedimento amministrativo o l’emanazione dello stesso in luogo dell’amministrazione”; ebbene, precisato che, l’inerzia dell’amministrazione che segue all’annullamento in via giurisdizionale degli atti di gara, è inottemperanza alla sentenza, le modalità che il giudice dell’ottemperanza può disporre per darvi esecuzione possono consistere anche nella declaratoria di inefficacia del contratto per avviare ogni attività successiva.

4.4. All’annullamento dell’aggiudicazione, in assenza di statuizione del giudice sul contratto d’appalto – situazione evidentemente differente da quella in cui il giudice amministrativo, pur richiesto dalla parte con domanda di declaratoria di inefficacia o di subentro, ritenga di mantener fermo il contratto soppesando espressamente le ragioni di cui all’art. 122 Cod. proc. amm. – non può seguire l’inerzia della stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 agosto 2019, n. 5500).

L’inerzia della stazione appaltante – per l’inevitabile mutamento delle condizioni derivante dalla caducazione del provvedimento di aggiudicazione – configura, pertanto, una condotta inottemperante al giudicato e consente alla parte vincitrice di reagire con ricorso per l’ottemperanza.

4.5. Inducono alla soluzione accolta ragioni di effettività della tutela (ex art. 1 Cod. proc. amm.).

Se, a seguito dell’annullamento degli atti di gara, l’amministrazione resta inerte, così consentendo la prosecuzione del contratto con la parte illegittima aggiudicataria, l’operatore economico vincitore del giudizio non avrà conseguito alcun effetto utile dal giudicato di annullamento, salvo eventualmente spuntare il risarcimento del danno che, tuttavia, è rimedio sussidiario, attivabile per il solo caso di impossibile l’esecuzione in forma specifica della sentenza (come si ricava dall’art. 112, comma 3, Cod. proc. amm.) Ed è chiaro che, a rigore, in caso di annullamento dell’aggiudicazione, è impossibile l’esecuzione in forma specifica solo nel caso di avvenuta completa esecuzione dell’opera, del servizio o della fornitura.

4.6. Nel caso in esame si la ASL che la Zeiss affermano che la fornitura oggetto della gara ha avuto integrale esecuzione.

E tuttavia va rilevato che la sentenza ottemperanda (n. 6090/2024), ha annullato l’aggiudicazione disposta in favore di Zeiss recependo e facendo proprie le conclusioni del verificatore nominato nel giudizio di appello, il quale ha concluso che “Alla luce di quanto dettagliatamente descritto e contestualizzato, si ritiene che quanto offerto dalla Zeiss non soddisfi il requisito “Upgrade disponibili” previsto dalla legge di gara, prevedendo una sostituzione sostanziale della macchina offerta dall’aggiudicataria medesima, in un contesto di indeterminatezza economica associata all’upgrade non accettabile”. Sicché non può dirsi che la (illegittima) fornitura in atto sia conforme agli atti di gara ed abbia avuto integrale esecuzione, in quanto la P.A. sta evidentemente operando con un macchinario differente da quello richiesto dalla lex specialis con pregiudizio dell’interesse pubblico.

5. Conclusivamente il ricorso è fondato e va accolto con conseguente declaratoria di inefficacia del contratto tra ASL Napoli 1 Centro e Zeiss sin dalla sua stipulazione, con conseguente obbligo dell’amministrazione a porre in essere gli atti consequenziali alla sentenza di questa Sezione n.6090/2024 oggetto di ottemperanza, disponendo lo scorrimento della graduatoria e l’aggiudicazione dell’appalto in favore di Ellegi entro il termine di 60 giorni, decorrente dalla notifica della presente sentenza.

6. In caso di mancata esecuzione, entro il temine assegnato, vi provvederà un Commissario ad acta, individuato sin da ora nel Prefetto di Napoli o suo delegato, la cui nomina avverrà automaticamente, allo scadere del suddetto termine.

7. Sussistono giustificate ragioni per disporre la compensazione integrale delle spese di giudizio.

CONSIGLIO DI STATO, III – sentenza 31.07.2025 n. 6788